Evita que tu Acuerdo de Nivel de Servicio (SLA) sea un zombi, creando un buen marco contractual


 El Acuerdo de Nivel de Servicios o ANS (más conocido como SLA por las siglas de su denominación en inglés Service Level Agreement) es un documento contractual que define los niveles de calidad comprometidos para un servicio encomendado. Aunque no sea exclusivo de este tipo de contratos, el ANS forma parte de muchos contratos de servicios IT y de telecomunicaciones (IT outsourcing, hosting, housing, help desk, redes de comunicación, ISP, SaaS, etc.), siendo posiblemente en el ámbito de las tecnologías de la información donde se han desarrollado metodologías y buenas prácticas más completas en cuanto a su redacción y gestión, como es el caso de la sección de ITIL dedicada a gestión del servicio.

El ANS no es sólo un objetivo de calidad. Es también una herramienta de control altamente recomendable en la generalidad de contratos de servicios IT y de telecomunicaciones y absolutamente esencial cuando los servicios son críticos y el cliente está “cautivo”.

El Acuerdo de Nivel de Servicios es una pieza esencial en contratos IT donde existe “cautividad”Tweet This

A estos efectos, se llama “cautividad” a la situación que se genera cuando la naturaleza de los servicios es tal que no es viable terminar el contrato “de un día para otro”, por lo que soluciones radicales vía art. 1124 CC no resultan en la práctica, siendo preciso crear mecanismos complementarios para “invitar” al proveedor a cumplir con el servicio, sin cuestionar la relación contractual en su conjunto. Un caso paradigmático de “cautividad” son los servicios de externalización, más conocidos como outsourcing.

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Aspecto del ANS sin un buen contrato que lo respalde…

En esencia, un ANS se compone de indicadores de calidad y, para cada indicador, un valor que mide su relevancia (criticidad, peso, etc.) y el objetivo que se considera una calidad adecuada. Estos elementos están íntimamente unidos al servicio que se va a prestar y, por ello, es habitual que el peso de la elaboración y negociación de los ANS lo lleven perfiles técnicos/informáticos del cliente y del proveedor del servicio y no tanto sus respectivos abogados de los que, en ocasiones, hasta se prescinde completamente.

Dejando al margen de momento el que, en mi experiencia, sea un error prescindir de los abogados a la hora de elaborar un ANS (dedicaré otra “píldora” a comentar las perniciosas consecuencias que ello puede acarrear), quiero poner hincapié ahora en el hecho de que, para que sea eficaz jurídicamente, el Acuerdo de Nivel de Servicios debe encajarse dentro de un marco contractual adecuado.

Sin un marco contractual adecuado, el Acuerdo de Nivel de Servicio no es más que un zombi que parece vivo pero no lo está  Tweet This

Efectivamente, el ANS no tiene eficacia por si solo. Describe simplemente un objetivo de calidad pero la obligatoriedad o no de cumplir ese objetivo, las consecuencias de no hacerlo y la forma de aplicarlo, dependen de un marco contractual sin el cual el ANS no es más que un cascarón vacío, un cuerpo sin alma que, cual zombi, parece vivo pero no lo está.

A pesar de ello, lo cierto es que la mayor parte de literatura, cursos, metodologías y guías de buenas prácticas que existen acerca de los ANS, se centran en sus aspectos internos (Ej.  selección de indicadores, establecimiento de objetivos, etc.) y/o gestión y seguimiento (Ej. medición de cumplimiento de KPI, etc.) y prácticamente nunca en este marco contractual tan vital (nunca mejor dicho…)

Sorprende que las guías de buenas prácticas sobre Acuerdos de Nivel de Servicio olviden el marco contractual que les da vida  Tweet This

Mediante esta “píldora” pretendo poner mi granito de arena en la búsqueda de una “cura” para todos aquellos ANS zombi que pululan por doquier. Para ello  en el vídeo explico aquellos aspectos que creo que no pueden faltar en un contrato que incluya un ANS, si queremos evitar que vague por allí arrastrando los pies y enseñando los dientes…

De forma resumida (vamos, que te recomiendo que no te quedes aquí y veas el vídeo…) estos elementos son:

1. Obligación de cumplir el ANS y desde cuándo:

Ojo que esto no es una perogrullada como parece. Hay varias razones para prever esto:

  • Primero, si lo son, en algún lugar habrá que establecer que los ANS son obligatorios y deben cumplirse, entre otras cosas, porque en la industria IT (y en otras) también existen niveles de servicio meramente orientativos.
  • Segundo, no es evidente que el ANS empiece a ser obligatorio desde que se firma el contrato o inicia el servicio, ya que puede preverse una fase de “calentamiento” donde se confirman y puede que se ajusten los valores del ANS, que se firman con carácter provisional y solo empiezan a aplicar una vez confirmados.
  • Tercero, en contratos IT de cierta complejidad (Ej. IT Outsourcing) pueden convivir diversos ANS (Ej. antes y después de la transformación) que sólo son obligatorios a partir de determinado momento.

2.. Carácter no exhaustivo: Los indicadores de calidad no agotan las obligaciones del proveedor:

Tanto tiempo se dedica a negociar el ANS, que a veces se tiende a creer que los indicadores son LAS (con mayúsculas) obligaciones del proveedor. Eso no es así. Si los indicadores están bien fijados y siguen la metodología que yo llamo M.I.O (es decir, son Medibles, Importantes y Objetivos – en otra píldora hablaré de esto), tales indicadores no pueden reflejar todas las obligaciones del proveedor, ni siquiera en lo que atañe a la prestación de servicio. Esto debe aclararse en el contrato.

3. Penalizaciones (y bonus):

Las penalizaciones (que frecuentemente se preven en los ANS) y los bonus (mas escasos) están asociados, respectivamente,  al incumplimiento o cumplimento extraordinario de determinados indicadores. Por ello, es habitual que se prevean en el propio ANS, no en el cuerpo o cláusulado del contrato. Nada que objetar a ello ya que ciertamente así queda más claro.

Sin embargo, especialmente en el caso de las penalizaciones, hay aspectos relevantes que tienen transcendencia jurídica y que hay que regular en un sitio o en otro pero, a poder ser, contando con abogados. Estos son:

  • El carácter no sustitutorio de la indemnización: Desde la perspectiva del Derecho, la penalizaciones son cláusulas penales que se rigen por los arts. 1152 CC y 56 del Código de Comercio. En consecuencia, salvo que se pacte otra cosa, las penalizaciones del ANS sustituyen a la indemnización por daños y perjuicios  Tweet This  Sin embargo, lo cierto es que, en la práctica, estas penalizaciones nunca se quieren pactar con carácter sustitutorio ni quienes las negocian (a menudo sin abogados especialistas, como he dicho) tienen en cuenta al calcularlas el daño y perjuicio que se puede causar si se incumple un indicador. Son una suerte de “multa” para compeler al proveedor para cumplir, pero solo eso, por lo que si “sin darnos cuenta” les dotamos de carácter sustitutorío, podemos acabar teniendo derecho a percibir una indemnizacion que a duras penas compense el coste del burofax denunciando el incumplimiento.  Por ello, es esencial que el contrato prevea claramente que las penalizaciones del ANS no sustituyen a la indemnizacion por daños y perjuicios a que, en su caso, haya lugar.
  • La limitación a las penalizaciones: las penalizaciones suelen estar limitadas a un importe total y periódico (Ej. mensual) y ello tiene que estar previsto en el contrato. Esta cuestión suele acarrear encendidas negociaciones entre, por un lado, el cliente que suele querer evitar tal límite alegando que si el proveedor no quiere pagar mas, pues puede simplemente no incumplir, y el proveedor que necesita este límite para que “le aprueben o funcione su business case“, por otro. Aunque la perspectiva del cliente es legítima y, rompiendo una lanza en favor del proveedor  – y conste que yo suelo negociar mucho más del lado del cliente -,  diré que entiendo eso del “business case” y que es cierto que es “difícil” dar un servicio cuando el precio es limitado pero el riesgo es infinito  Tweet This
  • La forma en que se aplicarán las penalizaciones: existiendo diversas formas típicas como reducción del importe en la siguiente factura, pago de cantidad o otorgamiento de créditos para consumir nuevos servicios por menos precio.

4. Terminación contractual por incumplimiento de ANS:

Un cliente de servicios IT quiere un buen servicio, no un “surtidor de penalizaciones”  Tweet This Por ello, si el ANS se incumple constantemente, con o sin penalizaciones, es previsible que en algún momento, el cliente no pueda soportar ya el incumplimiento. En este sentido, es esencial que el contrato prevea, como uno de los supuestos de incumplimiento contractual esenciales que dan lugar a derecho del cliente a terminar el contrato, el incumplimiento del ANS hasta un grado que debe fijarse específicamente (Ej. incumplimiento en un mes de tres indicadores con un peso de mas de X).

5. Medición de cumplimiento de indicadores de calidad:

El cumplimiento del ANS debe ser medido periódicamente (Ej. mensualmente). De esta medición dependen consecuencias jurídicas tales como la aplicación de penalizaciones e incluso la terminación del contrato. Por ello, es imprescindible que el contrato regule:

  • El mecanismo que se seguirá para medir: es decir, la herramienta informática (u otro procedimiento) de medición.
  • Quién realizará las mediciones: que, si los indicadores están debidamente fijados (son M.I.O. como explicaré en otra “píldora”… creando expectación… :-)), puede ser perfectamente el mismo proveedor el que se “auto-evalúe”. En todo caso, si es el proveedor quien mide, es recomendable que el cliente pueda monitorizar o hacer “catas” de esa medición y se regulé así en el contrato.
  • Seguimiento de las mediciones y consecuencias: básicamente, la puesta en común de las mediciones para determinar el balance de cumplimiento y aplicar consecuencias (Ej. mejoras, penalizaciones, etc). Lo pacífico o no de esta puesta en común dependerá, nuevamente, del si los indicadores están bien establecidos (el tema M.I.O otra vez ,si…) En todo caso, es de capital importancia que en el contrato se establezca la obligatoriedad de levantar y aprobar actas de cada una de estas puestas en común. Ello es esencial para poder acreditar en un momento dado que el contrato se cumplió o no.

6. Revisión de ANS y mejora continua:

Finalmente, especialmente en contratos largos, también es conveniente que el contrato prevea un procedimiento de revisión periódica del ANS, de forma tal que se vaya mejorando a medida que el proveedor adquiere experiencia, la tecnología se perfecciona, etc. En todo caso, este tipo de previsiones impactan enormemente en el business case del proveedor (Ej. ha podido tener en cuenta las eficiencias que conseguirá al ganar experiencia o con la mejora tecnología, a la hora de fijar el precio) y deben ser comentadas abiertamente y negociadas con suficiente flexibilidad. Es también posible asociar esta previsión a un procedimiento de benchmarking que simplemente situe el contrato en mercado, incluyendo la calidad que se proporciona por el precio que se paga.

 

Salvo la regulación de los indicadores y la metodología M.I.O que creo que merecen una “píldora” específica, confío haber abordado los elementos más relevantes del marco contractual que se requiere para un ANS.

¡Espero que disfrutes la “píldora” y te sea útil! No dudes en hacerme llegar tus comentarios y sugerencias.

 ¡Y no olvides que estas a un solo paso, de mantenerte al día en derecho de las TI, la protección de datos y la ciberseguridad!

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