Aspectos jurídicos del Outsourcing – Conferencia EOA


Rescato un vídeo de unas jornadas de 2012 organizadas por el capítulo de España de la European Outsourcing Association (EOA), en las que tuve el placer de intervenir junto con Marcos Navarro Alcaraz (entonces, CTO de FCC). Juntos se analizan, desde un punto de vista práctico, algunas de las principales cuestiones jurídicas a tener en cuenta en los contratos de externalización u Outsourcing. La charla está teñida de experiencias prácticas vividas junto con Marcos Navarro en la negociación de grandes proyectos de Outsourcing informático y de telecomunicaciones.

Espero que te resulte útil y no olvides que estas a un solo paso, de mantenerte al día en derecho de las TI, protección de datos y ciberseguridad.

 

 

 

La exposición se estructura sobre las etapas del ciclo de vida por el que transcurre una transacción típica de Outsourcing desde la perspectiva del cliente del servicio. Para cada etapa, se comentan los siguientes aspectos jurídicos a tener en cuenta:

 

1. Toma de decisión

La transacción de Outsourcing nace con la toma de decisión entre externalizar o no hacerlo. Esta decisión requiere sopesar  ventajas e inconvenientes o riesgos de la externalización, que pueden resumirse en los siguientes:

Ventajas y riesgos en la toma de decision del outsourcing


Ventajas:

  • Posibilidad de generar ahorros gracias a económicas en escala y adelgazamiento de costes (personal, etc.).
  • Costes predecibles. No es preciso asumir riesgos como bajas de personal, despidos, roturas de equipos, etc.
  • La empresa externaliza una función no core y puede destinar mas recursos a su verdadera actividad.
  • El proveedor es capaz de facilitar mejor tecnología, puesto que puede rentabilizarla con economías en escala (usarla para otros clientes también).

Riesgos:

  • Perdida de control. El proveedor es ajeno a la empresa y el control del cliente sobre el servicio se difumina. Esto no aplica ya solo al poder de gestión del personal sino que alcanza a otros aspectos como el almacenamiento de la información (en ocasiones con la de otros clientes del proveedor), la tecnología usada, etc.
  • Costes “ocultos”. En ocasiones los ahorros esperados no son tales. El coste interno de gestión del contrato es relevante y debe evaluarse. Ademas, es posible que queden costes retenidos que no se esperaba tales como contratos con terceros que no se pueden cancelar, costes de cancelación, despidos, etc.
  • Cautividad. “Ir para atrás” tras un proceso de Outsourcing es una tarea complicada y costosa. Esto hace que el cliente sufra un alto grado de cautividad que puede hacerle perder posición negociadora y “armas” en caso de que el proveedor de mal servicio, los precios no se ajusten a mercado, etc.

 

Aunque a menudo se omite  – es poco frecuente que los abogados especialistas seamos invitados a participar en este proceso –  el análisis jurídico es clave en esta toma de decisión.

En particular, los elementos jurídicos sirven a los efectos de:

Viabillizar las ventajas identificadas por el cliente:

Debe verificarse que las ventajas que el cliente espera obtener con el Outsourcing  – y que le mueven a llevarlo a cabo –  se pueden materializar en la realidad. Frecuentemente, aspectos jurídicos pueden volatilizar ventajas que inicialmente parecían claras. Así, por ejemplo:

  • El cliente puede esperar obtener ahorros como consecuencia de la externalización y la concentración de servicios prestados por distintos proveedores, en un único proveedor. Sin embargo, los contratos existentes pueden prever condiciones de terminación anticipada con penalizaciones o costes de terminación o, simplemente, no poder resolverse de forma pacífica. Todo ello da lugar a costes que reducen los ahorros esperados.
  • Igualmente, el cliente puede esperar obtener ventajas gracias a la reducción de personal al ser transmitido al proveedor. Sin embargo, la normativa laboral puede obligar al cliente a pagar indemnizaciones o soportar costes que también reduzcan los ahorros anticipados.

Mitigar los riesgos identificados por el cliente:

El derecho puede ayudar a eliminar o mitigar los riesgos que frenan la decisión de Outsourcing del cliente. Por ejemplo:

  • Negociando la terminación de contratos con los proveedores antes de decidir hacer el Outsourcing.
  • Evitando que contratos con antiguos proveedores se renueven.
  • Estructurando la actividad de la compañía de forma que se abone el traspaso de una Unidad Productiva Autonoma (UPA) y se eviten costes.
  • Sugerir cláusulas contractuales que puedan acordarse con el proveedor de Outsourcing, para  aliviar los riesgos (Ej. SLAs y benchmarking para evitar cautividad, retorno, etc.).

Identificar nuevos riesgos:

Un análisis jurídico también puede permitir identificar nuevos riesgos de tipo jurídico que han podido omitirse en la decisión realizada desde áreas de negocio o IT, tales como:

  • Requisitos legales: obligaciones impuestas por normativa financiera y de seguros; protección de datos personales; normativa laboral; normativa fiscal; etc.
  • Condicionamientos jurídicos, que pueden afectar al diseño de la transacción, como dificultad para cancelar contratos y penalizaciones; dificultad para ceder contratos al proveedor; necesidad de acomodar el inicio del proyecto a la cancelación/no prórroga de determinados contratos; imposibilidad de transmitir o ceder el uso de activos (software, equipos, instalaciones), por estar en leasing, sometidos a licencias; dificultades para transmitir personal; etc.

2. Selección del proveedor

Si el cliente decide finalmente realizar el Outsourcing, inicia un proceso de selección del proveedor. Ello se suele llevar a cabo a través de una Request for Proposal  (RFP) (o denominación similar) que elaborada por el cliente y remitida a distintos proveedores, invitándoles a presentar una oferta para llevar a cabo el Outsourcing.

En la selección del proveedor es evidente que tienen un papel esencial aspectos técnicos, de negocio y económico. Sin embargo, también en esta fase son importantes aspectos jurídicos que, otra vez, se olvidan en muchas ocasiones.

En concreto, un análisis jurídico en la selección del proveedor, es necesario para:

Aspectos juridicos en la seleccion del proveedor de Outsourcing

Asegurar que el proceso de licitación se regula correctamente:

Entre otros aspectos, la RFP regula el proceso de licitación y selección del proveedor en si mismo. Ello implica redactar cláusulas en la RFP que deben ser aceptadas por todos los licitantes. Algunos aspectos a regular son:

  • Acuerdos de confidencialidad para acceder a documentación y hacer las ofertas.
  • Ausencia de obligación de adjudicar por el cliente.
  • Oferta vinculante del proveedor.
  • Propiedad intelectual de ofertas.

Adelantar cláusulas “difíciles”:

Si existen cláusulas de negociación compleja que el cliente desea introducir en el contrato final (Ej. responsabilidad, SLAs, penalizaciones, etc.) es preferible adelantarlas en la RFP para:

  • Aprovechar la posición negociadora.
  • Evitar negociaciones eternas.
  • Seleccionar mejor al proveedor.

Cerciorarse que la RFP tiene consistencia interna:

En la redacción de las RFP suelen intervenir distintos perfiles (técnicos, negocio, etc). En ocasiones, ello da lugar a inconsistencias internas que después perjudican la negociación con el proveedor. Un “ojo” jurídico, puede ayudar a identificar y solventar estas inconsistencias.

Revisar ofertas del proveedor:

Especialmenten en que respecta a:

  • Contrapropuestas a cláusulas contractuales que se hayan incluido en la oferta.
  • Detectar inconsistencias entre la oferta comercial y los aspectos legales cubiertos en la RFP o en la misma oferta del proveedor.

3. Transición, Transformación y AS-IS

Una vez firmado el Contrato de Outsourcing tras la consiguiente negociación, se inician etapas que son previas y necesarias para que se pueda prestar el servicio de forma madura: transición, transformación y AS-IS. Cada una de estas etapas tiene elementos jurídicos bien en su ejecución, bien en su regulación, que deberá haberse regulado en el Contrato. Vamos a verlos.

Esquema tradicional de una operación de Outsourcing

Transición:

  • Regulación contractual. La transición es una fase clave en el éxito del Outsourcing. En mi experiencia, muchos de los problemas que surgen en este tipo de servicios tienen causa en una descuidada transición. Por ello, la transición tiene que ser regulada con detalle en el contrato. Aspectos como una matriz de tareas entre cliente y proveedor y las interrelaciones entre unas y otras, o un listado exhaustivo de entregables (Ej. inventario definitivo de equipos, ANS para el AS-IS, etc) o los criterios de aceptación de la transición y toma de control por el proveedor. son imprescindibles.
  • Aspectos laborales. Si el Outsourcing conlleva transmisión de personal, es durante la transición cuando se llevarán a cabo las actuaciones de transmisión (despido y nueva contratación, transmisión de UPA, etc). Todos estos aspectos laborales habran debido de ser contemplados en el acuerdo correspondiente (normalmente, anexo al contrato del servicio principal) y deberán ser ejecutados contemplando elementos jurídicos
  • Transmisión /licencia de activos. Lo que puede incluir equipos informáticos, software, instalaciones, etc. Es necesario apoyar jurídicamente en la ejecución del proceso removiendo obstáculos tales como cargas, contratos que impidan la transmisión o licencia, etc. así como gestionando todo el proceso de transmisión/licencia. Igualmente, es preciso redactar y negociar los acuerdos de transmisión de activos, normalmente independientes al contrato de servicios.
  • Cancelación / cesión Contratos con Terceros que se vean impactados por los servicios, apoyando en el análisis de las condiciones de cancelación / cesión y negociando en su caso con los terceros.
  • Autorizaciones / notificaciones a autoridades, en aquellos casos en los que sea preciso (Ej. protección de datos, Banco de España, etc.).

Transformación:

  • Regulación contractual, incluyendo el detalle de los proyectos que se van a realizar (que normalmente se regulan en Anexos) y  su calendario de ejecución. El calendario es crítico puesto que hasta que no se finaliza la Transformación no se prestan los Servicios Transformados que es donde el servicio adquiere todo su potencial y proporciona las ventajas que movieron al cliente a realizar el Outsourcing.
  • Aceptación de entregables: Muy importante al tratarse de arrendamientos de obra. Deben establecerse sistemas de pruebas y aceptación y condicionar el pago a tal aceptación. Pueden regularse hitos entrega/aceptación/pago.
  • Penalizaciones por retrasos: Hasta que la Transformación no finaliza el proveedor no puede empezar a prestar los Servicios Transformados y ello perjudica al cliente que debe ser compensado y tener formas de compeler al proveedor para que cumpla los plazos. No deben fijarse penalizaciones excesivas. Deben hilarse con hitos relevantes. No se puede “asfixiar” al proveedor ya que, de lo contrario, su plan de negocio puede no ser viable.
  • Propiedad Intelectual e Industrial: Algunos proyectos de transformación pueden dar lugar a derechos que es necesario regular si serán cedidos o no o al cliente.

AS-IS:

Se llama AS-IS a los servicios consistentes en la asunción del servicio “tal cual” lo venia reciendo el cliente internamente o de otros proveedores. Es una fase transitoria en tanto que se transforma el entorno que permite realizar los Servicios Transformados o finales.

En todo caso, son servicios importantes y que deben ser regulados con detalle. Esta regulación suele culminar durante la Transición, momento en el que se acotan aspectos fundamentales como los SLAs que regirán los Servicios AS-IS. Estos SLAs puede que existan (Ej. por que estaban en contratos con otros proveedores que venían dando el servicio) o pueden no existir (Ej. servicios suministrados internamente por el cliente), en cuyo caso es preciso medirlos y elaborarlos durante la Transición.

4. Servicios Transformados y cambio

Transformado el entorno, se empieza a prestar el Servicio Transformado que donde el proveedor despliega todas sus capacidades. Es la fase mas larga siendo por ello necesario prever posibles evoluciones en el servicio.  La regulación contractual de este servicio es compleja y excede el propósito del presente post. Sin embargo, si quiero centrarme en aquellos elementos contractuales cuya regulación sirve particularmente para mitigar los riesgos que decía que formaban parte de la mayor parte de transacciones de Outsourcing.

Seguimiento continuo:

Para evitar la pérdida de control y cautividad que se produce en un Outsourcing. Las principales herramientas contractuales con las que contamos son las siguientes:

  • Acuerdos de Nivel de Servicio (SLAs):
    • Regulación de indicadores medibles y objetivos, normalmente en Anexos. No deben regularse elementos genéricos, subjetivos o difíciles de medir.
    • Relevancia atendiendo a las escasas posibilidades de resolver el contrato dada la “cautividad” que se crea en el Outsourcing.
    • Importancia de asociar SLAs a penalizaciones. Normalmente, las penalizaciones están limitadas  pueden ser resarcitorias o no.
    • Regulación de la forma de medir (herramientas) y de la gestión de conflictos en caso de discrepancias.
  • Comités de seguimiento:
    • Seguimiento periódico (mensual) de penalizaciones en Comités de Seguimiento regulados en el Contrato.
    • Los Comités de Seguimiento incluyen representantes de ambas partes y se reúnen de forma periódica. Debe regularse.
    • Es importante establecer mecanismos de aprobación de Actas de reuniones.
  • Auditorias:
    • Verificacion de cumplimiento de cualquier elemento el contrato.
    • Debe regularse acceso a instalaciones, acceso a documentación, entrevistas con personal, etc.
    • Suele establecerse un pre-aviso y un limite a auditorias cada X tiempo. las auditorias pueden distorsionar la actividad del proveedor.
    • Puede preverse la inaplicación de penalizaciones de SLAs cuando se ven comprometidos por auditorias.
    • Debe regularse quien hace la auditoria (¿cliente, tercero independiente?).
    • Han de preverse los efectos de la auditoria.
    • Es preciso determinar quien asume el pago de auditoria.
    • Pueden establecerse mecanismos para evitar acceso a datos de otros clientes que trate el proveedor.
    • Todo sometido a cláusula de confidencialidad.

Adaptación del servicio al mercado:

Cuestión especialmente relevante dada la cautividad presente en este tipo de servicios y la, normalmente, larga duración de los contratos. Existen algunas cláusulas contractuales que nos pueden ayudar asegurar el alineamiento del servicio al mercado en el tiempo:

Traslado de eficiencias:

  • Los Outsourcing son Contratos de duración larga. El elemento tecnológico es muy relevante (especialmente en ITO). La tecnología evoluciona continuamente. Por lo tanto es necesario establecer un mecanismo que garantice que el proveedor irá aplicando las eficiencias que se creen al cliente.
  • Estas eficiencias pueden estar causadas en cambios en tecnología, en contratos con proveedores, en cambios legales, etc.
  • Es posible que las mejoras se trasladen a una reducción de precio.

Benchmarking:

  • Procedimiento mediante el cual un tercero experto independiente contrasta determinados elementos del Servicio, con servicios semejantes al objeto de evaluar discrepancias en cuanto a nivel de calidad, precio, etc.
  • Es otra medida de control que tiene en cuenta el largo periodo de tiempo del Outsourcing. Se intenta asegurar que el contrato estará siempre en linea con el mercado. Es preciso evitar que el cliente pierda competitividad como consecuencia de un desfase entre su contrato y el mercado.
  • No suele aplicarse hasta que ha transcurrido un tiempo desde que se arranca en Servicio Transformado: Estabilización del servicio.
  • Selección del experto: Por el cliente dentro de una lista previamente acordad en el contrato. Deben ser independientes.
  • Importante que la comparativa se haga entre entornos homogeneos (mismo tipo de servicio, mismo ámbito territorial, mismo volumen, etc.).
  • Deben regularse aplicación del resultado del benchmarking. Normamente, adaptacion del Servicio y precio a las mejores practicas del mercado. Puede establecerse un umbral solo a partir del cual se aplican los cambios.
  • Debe regularse quien paga el benchmarking: por defecto a partes iguales, salvo que el resultado salga muy negativo para el proveedor en cuyo caso lo paga éste.

Medidas en caso de incumplimiento grave

Dada la “cautividad” existente en estas transacciones, es preciso regular en detalle la forma de proceder en caso de un incumplimiento masivo. Estas dos cláusulas son importantes en este contexto:

Step In:

  • Derecho de tomar las riendas del servicio en caso de incumplimiento grave del proveedor.
  • Da derecho a ejecutar el servicio con medios propios o mediante un tercero.
  • Repercusión del precio en el proveedor.
  • Aplicación difícil en Outsourcings complejos donde no es posible en la práctica tomar el control a tiempo.

Resolución anticipada:

  • Derecho a terminar el contrato en caso de incumplimiento grave. También en supuestos no culposos, especialmente fuerza mayor.
  • Recomendación de regular incumplimientos graves de forma no exhaustiva. Entre otros, debe incluirse el incumplimiento de SLAs de forma grave (reiterada, en indicadores sensibles, etc).
  • Deben activarse las consecuencias de terminación y plan de retorno, como veremos más adelante.
  • Ausencia de pago de costes o compensaciones por terminación anticipada..

5. Terminación y Retorno del Servicio

En algún momento, el Contrato llegará a su fin y el proveedor dejará de prestar el servicio. La relevancia que este servicio tiene para el cliente, hace preciso anticipar este momento y regularlo en detalle. Eso garantizará una terminación ordenada y sin traumas. Comentamos seguidamente los principales elementos a prever en el Contrato:

Consecuencias de la terminación:

  • Importante al objeto de garantizar subsistencia del servicio tras el contrato.
  • Deben regularse las condiciones de transmisión de equipos (precio, opción de compra), contratos (obligación de incluir clausulas de cesión), software y otras obras protegibles (ceder ya en el contrato), etc.
  • Puede ser conveniente regular la certificación de la destrucción de información.

Cargos por terminación anticipada:

  • El Outsourcing supone inversiones iniciales para el proveedor (compra de equipos, transición, set up) que recupera a lo largo del Contrato si se extingue de forma natural. De lo contrario, no se recupera salvo que se reciban cargos por terminación anticipada.
  • Debe determinarse cuando se pagan. Tipicamente por desistimiento unilateral sin causa o terminación por incumplimiento del cliente. Otros supuestos son dudosos, fuerza mayor, cambio de control, etc.
  • El Contrato debe determinar el importe a pagar que lógicamente es decreciente a medida que el Contrato avanza.
  • El importe puede tener que revisarse si se hacen cambios en los servicios que requieren nuevas inversiones.

Plan de Retorno:

  • Se trata de evitar la “cautividad” dado que es muy difícil recuperar el servicio si el proveedor no colabora.
  • El Contrato debe ser lo mas detallado posible en cuanto a las actividades de retorno así como respecto del precio. El precio puede ser actualizado año a año.
  • El retorno es imprescindible y debe prestarse siempre. Suele haber conflicto respecto a la prestación del servicio incluso si existe impago del cliente. Soluciones pueden ser reducir el retorno, pagar de forma anticipada, presentar avales, etc.

 

Como vemos, los aspectos jurídicos bañan toda la transacción de Outsourcing y es imprescindible tenerlos en cuenta. Ello permite asegurar que las ventajas que movieron al cliente a externalizar, sean una realidad y ayuda también a evitar o mitigar riesgos y convertir, en definitiva, al Outsourcing en un éxito.

 

 

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